HUKUM PINJAM BENDERA

Dalam setiap kesempatan pertemuan  tatap muka dengan para pelaksana pengadaan Barang / Jasa beberapa pertanyaan terkait dengan istilah Pinjam Bendera selalu mengemuka. Dan bahkan dalam hasil pemeriksaan Auditor beberapa kali juga menyampaikan temuan terkait dengan tema tulisan ini.

PINJAM BENDERA  merupakan istilah populer yang menggambarkan adanya praktik fiktif dalam menggunakan / memanfaaatkan Badan Usaha yang sebenarnya tidak bonafid, namun tetap digunakan dalam rangka memenuhi aspek administraftif dalam proses pengadaan barang / jasa agar seolah-olah sesuai dengan norma aturan / hukum yang ada, namun proses pengadaan barang / jasa dimaksud secara faktual dilakukan oleh oknum dalam instansi penanggungjawab anggaran. Hal ini berbeda dengan Sub Kontrak.

HUKUM PINJAM BENDERA

Ketika pinjam bendera menjadi temuan oleh auditor apakah serta merta menjadi Pidana dalam proses pengadaan barang dan jasa ? untuk menjawabnya mari kita telaah proses pengadaan dari awal sampai akhir.

Dalam pasal 1 ayat (1) Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 menyebutkan bahwa ”Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang selanjutnya disebut dengan Pengadaan Barang/Jasa adalah kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa oleh Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya yang prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya seluruh kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa.” Bila kita cermati ada tiga kelompok besar / bagian dalam Pengadaan barang / jasa yaitu :

1.    Proses pemilihan penyedia barang / jasa.

Proses Pemilihan pengadaan Barang / Jasa mengacu dan berpedoman pada Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2010 dan seluruh perubahannya. Dalam pasal tersebut tidak pernah diatur ataupu tidak pernah tersurat satu pasalpun yang menyatakan bahwa bila melanggar perpres dimaksud diancam dengan hukuman penjara / pidana. Sehingga jelas sekali bila terdapat kedalahan akibat ketidaksengajaan dalam proses Pengadaan maka hal itu tidak dapat berakhir dalam Hukum Pidana. Proses pengadaan barang / jasa merupakan ranah hukum Administrasi Negara. Sehingga bila pejabat Pengadaan / ULP dengan sengaja melakukan praktik yang melanggaran Perpres 54 dan perubahannya dengan cara melakukan penetapan pemenang pada penyedia yang tidak sesuai atau tidak bonafide maka Pengguna Anggaran / Kuasa Pengguna Anggaran atau pejabat yang berwenang dapat memberikan sanksi administratif sebagaimana Undang-undang 5 Tahun 2014.

2.    Pelaksanaan Kontrak

Pelaksanaan kontrak diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Maka segala persoalan yang timbul terkait dengan pelaksanaan Kontrak mengacu pada KUH Perdata dan Kontrak yang telah disepakati. Dengan kata lain apabila ada kesalahan pada Pelaksanaan Kontrak maka kesepakatan penyelesaian yang tetuang dalam kontrak wajib dilaksanakan oleh kedua belah pihak dengan tetap memperhatikan bahwa Kontrak dimaksud adalah kontrak antara Penyedia dengan Pemerintah yang dalam hal ini di wakili oleh Pejabat Pembuat Komitmen atau Pengguna Anggaran / Kuasa Pengguna Anggaran yang artinya bahwa Kontrak Penyedia dengan pemerintah tidak hanya sekedar kesepatakan kedua belah pihak namun kesepakatan yang sesuai dengan aturan bagi keuangan / anggaran Negara / Daerah. Pelaksanaan Kontrak adalah Ranah Hukum Perdata.

Maka Pinjam Bendera dalam hal ini tidak serta merta dapat dikatakan Tindak Pidana Korupsi.

Dimanakah Ranah Hukum Pidana / TIPIKOR ?

Dari uraian diatas dapat ditarik kesimpulan bahwa Pengadaan barang dan jasa (pasal 1 ayat (1) Perpres 54 / 2010) tidak terdapat unsur Pidana.

Rumusan dan Jenis Tindak Pidana Korupsi dalam UU TiPiKor (Alvi Syahrin)

NO	Jenis Korupsi	Pelakunya	Dasar hukum
1	Dengan melawan hukum memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi	Setiap orang	Pasal 2
2	Menyalahgunakan kewenangan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi	Pegawai Negeri atau Penyelenggara Negara	Pasal 3
3	Suap: (memberi  atau menjanjikan sesuatu kepada pegawai negeri atau penyelenggara negara, hakim, advokat)	Setiap orang	Pasal 5, 6
4	Perbuatan curang	Badan usaha atau perorangan	Pasal 7
5	Menggelapkan, memalsukan, menghilangkan, menghancurkan: uang, barang, akta, surat, atau daftar untuk pemeriksaan administrasi	Pegawai Negeri atau Penyelenggara Negara, perorangan, notaris	Pasal 8, 9, 10
6	Menerima hadiah atau janji	Pegawai Negeri atau Penyelenggara Negara, perorangan	Pasal 11,12
7	Gratifikasi	Pegawai Negeri atau Penyelenggara Negara	Pasal 12B
8	Memberi hadiah atau janji	Setiap orang	Pasal 13
9	Tindak pidana lain yang berkaitan dengan tindak pidana korupsi:
	a.    Mencegah, merintangi, atau menggagalkan secara langsung atau tidak langsung terhadap penyidikan, penuntutan dan pemeriksaan sidang pengadilan perkara korupsi	Setiap orang	Pasal 21
	b.    Tidak memberikan keterangan atau memberikan keterangan pada penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan disidang pengadilan perkara korupsi	Setiap orang	Pasal 22
	c.    Laporan palsu, merusak, atau menghancurkan barang sitaan, memaksa orang untuk mengaku, menyuruh orang menunjukan dokumen rahasia.	Setiap orang, Pegawai Negeri	Pasal 23
	d.   Larangan menyebutkan nama dan alamat pelapor	Saksi	Pasal 24

Pinjam Bendera Pidana bila memenuhi Unsur-Unsur Tipikor sebagaimana tabel diatas.

Kesimpulan :

Pinjam Bendera Melangar Perpres 54 Tahun 2010 dan Perubahannya serta KUH Perdata (Hukum Administrasi Negara (HAN) dan Perdata) itu pasti. Tapi Melanggar UU 31 Tahun 1999 dan perubahannya tentang Tindak Pidana Korupsi perlu di buktikan terlebih dahulu niat jahatnya.

SEMOGA BERMANFAAT.